在采用“三步法”評判發(fā)明專利的創(chuàng)造性時，第一步是確定最接近的現(xiàn)有技術：第二步是確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題：第三步是判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。其中，最接近的現(xiàn)有技術，是指現(xiàn)有技術中與要求保護發(fā)明最密切相關的一個技術方案，作為“三步法”評述創(chuàng)造性的起點，最接近的現(xiàn)有技術的選取直接影響著對創(chuàng)造性評述的邏輯和走向。
【理念闡述】
《專利審查指南》第二部分第四章第3節(jié)中，對最接近的現(xiàn)有技術給出了以下規(guī)定：
最接近的現(xiàn)有技術，是指現(xiàn)有技術中與要求保護的發(fā)明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實質性特點的基礎。最接近的現(xiàn)有技術，例如可以是，與要求保護的發(fā)明技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和／或公開了發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術領域不同，但能夠實現(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開發(fā)明的技術特征最多的現(xiàn)有技術。應當注意的是，在確定最接近的現(xiàn)有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術。
在《專利審查指南》中，雖然給出了兩種確定最接近現(xiàn)有技術方案的情況，一種是技術領域相同或相近的情況，另一種則是技術領域不同的情況，但由于不同技術領域之間的技術通常會存在轉用障礙，導致技術人員缺乏跨領域結合啟示。所以，在確定最接近的現(xiàn)有技術時，如果選取的最接近現(xiàn)有技術屬于不同技術領域的情況，就有可能會出現(xiàn)技術人員缺乏現(xiàn)有技術間的結合啟示，導致后續(xù)創(chuàng)造性的分析存在邏輯障礙。
【案例分析】
（2015）京知行初第6679號
發(fā)明專利：權利要求5，一種能夠容納放射性材料的封閉外殼，所述放射性材料可以通過輻射分解或化學反應產(chǎn)生至少一種可燃氣體，其特征在于，所述外殼進一步容納根據(jù)前述權利要求中任一項所述的至少一種材料。
對比文件1公開的是，含有吸氫劑的封閉電池。
對比文件2公開的是，存儲核廢料的封閉容器。
方案一
第一步，選取對比文件1作為最接近的現(xiàn)有技術。
第二步，確定發(fā)明專利與對比文件1之間區(qū)別技術特征和所要解決的實際技術問題。發(fā)明專利與對比文件1之間的區(qū)別技術特征是吸氫劑的應用場合不同，即對比文件1中吸氫劑應用在封閉電池中，而發(fā)明專利則是用于在容納放射性材料的封閉外殼。所以，該區(qū)別技術特征實際解決的技術問題是，如何降低封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度。
第三步，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。對比文件1所屬技術領域的技術人員根據(jù)上述實際所要解決的技術問題進行檢索，如果可以獲得對比文件2，那么在對比文件1的基礎上，將吸氫劑應用到對比文件2中公開的存儲核廢料的封閉容器中，就可以獲得發(fā)明專利要求保護的技術方案。
在方案一的“三步法”判斷過程中，由于第一步將含有吸氫劑的封閉電池作為了最接近的現(xiàn)有技術，這樣在確定發(fā)明專利與對比文件1之間區(qū)別技術特征實際解決技術問題時，就會出現(xiàn)跨領域確定技術問題的情況，此時，電池技術領域的技術人員是否能夠遇見和有動機去解決封閉核廢料的容器內氫氣濃度的問題吶？很顯然根據(jù)常理分析，電池領域的技術人員是沒有遇見可能和動機去解決核領域中所存在的封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度的問題，從而也就并非必然會檢索到同屬核領域的對比文件2以及進行對比文件1與對比文件2的結合分析。所以，在電池領域的技術人員根本沒有遇見可能和動機去解決核領域中所存在的封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度問題的情況下，對比文件2與對比文件1不存在結合啟示，結果就會推定該發(fā)明專利具備創(chuàng)造性。
方案二
第一步，選取對比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術。
第二步，確定發(fā)明專利與對比文件2之間區(qū)別技術特征和所要解決的實際技術問題。發(fā)明專利與對比文件2之間的區(qū)別技術特征在于：容器外殼設有吸氫劑。該區(qū)別技術特征實際解決的技術問題是，如何降低容器內聚集的氫氣濃度。
第三步，判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。對比文件2所屬技術領域的技術人員根據(jù)上述實際所要解決的技術問題如果可以檢索獲得對比文件1，那么在對比文件2的基礎上，將對比文件1中公開的吸氫劑應用到存儲核廢料的封閉容器的外殼上，就可以獲得發(fā)明專利要求保護的技術方案。
在方案二的“三步法”判斷過程中，通過第一步將同樣屬于核廢料存儲領域方案的對比文件2作為了最接近的現(xiàn)有技術，這樣在確定發(fā)明專利與最接近現(xiàn)有技術之間區(qū)別技術特征所實際解決的技術問題時，屬于同一技術領域的技術人員就有可能遇見和想到去解決“如何降低封閉核廢料的容器內聚集的氫氣濃度”的問題。此時，再以降低氫氣濃度為目的是完全有可能檢索獲得對比文件1所公開借助吸氫劑降低氫氣濃度的這一方案，這樣將應用在封閉電池中的吸氫劑轉用到核領域的封閉核廢料容器中就更符合邏輯。所以，采用該方案最終就可能推定發(fā)明專利不具備創(chuàng)造性。
由此可見，面對多篇對比文件，當選取不同對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術時，由此確定的實際所要解決的技術問題就會不同，而本領域技術人員能否遇見該實際所要解決的技術問題以及在現(xiàn)有技術中是否能夠找到合適的結合技術，會對后續(xù)創(chuàng)造性分析判斷的邏輯和走向產(chǎn)生至關重要的影響。
【結語】
采用“三步法”評判發(fā)明專利創(chuàng)造性時，應優(yōu)先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術作為最接近的現(xiàn)有技術，這樣就可以以相同技術領域的技術人員為出發(fā)點，圍繞實際所要解決的技術問題對創(chuàng)造性進行邏輯更順暢，更具說服力的評述。