【摘要】
在采用“三步法”評判發(fā)明專利的創(chuàng)造性時，第一步確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)：第二步確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題：第三步判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。其中，實際解決的技術(shù)問題，是指發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征解決的技術(shù)問題，而并非是申請文件中所聲稱想要解決的技術(shù)問題。
【理念闡述】
在《專利審查指南》第二部分第四章第3節(jié)對“三步法”中有關(guān)確定實際解決的技術(shù)問題給出以下說明：
“首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別技術(shù)特征，然后根據(jù)該區(qū)別技術(shù)特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題?！?/p>
上述內(nèi)容可以分為兩方面：第一，確定發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的區(qū)別技術(shù)特征；第二，確定該區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題。
1）關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征的確定。當(dāng)確定了最接近的現(xiàn)有技術(shù)后，對發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術(shù)之間區(qū)別技術(shù)特征的認(rèn)定較為客觀，一般不會存在較大的分歧。計算機(jī)軟件著作權(quán)， 但是，在此需要注意的是，區(qū)別技術(shù)特征的認(rèn)定要精準(zhǔn)，避免出現(xiàn)籠統(tǒng)概況，而且當(dāng)最接近的現(xiàn)有技術(shù)發(fā)生變化時，區(qū)別技術(shù)特征通常就會發(fā)生變化，即針對同一發(fā)明技術(shù)方案，當(dāng)選用不同的最接近現(xiàn)有技術(shù)時，就需要從不同視角對發(fā)明的技術(shù)方案進(jìn)行審視，并由此會產(chǎn)生相應(yīng)的視角效果，獲得對應(yīng)的區(qū)別技術(shù)特征。
例如，當(dāng)發(fā)明的方案是A+B+C，對比文件1的方案為A+B，對比文件2的方案為B+C時，如果選用對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，區(qū)別技術(shù)特征就是C，反之，如果選用對比文件2為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，則區(qū)別技術(shù)特征就是A。
2）關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征實際解決技術(shù)問題的確定，需要明確此處所要解決的技術(shù)問題不是專利申請文件中記載的想要解決的技術(shù)問題，而是區(qū)別技術(shù)特征對應(yīng)解決的技術(shù)問題。同理，當(dāng)根據(jù)最接近的現(xiàn)有技術(shù)確定的區(qū)別技術(shù)特征發(fā)生變化時，由此確定的實際解決技術(shù)問題也就會“隨行就市”發(fā)生變化。
在專利實務(wù)中，由于區(qū)別技術(shù)特征的認(rèn)定屬于客觀分析，一般不會存在分歧，但是根據(jù)區(qū)別技術(shù)特征確定實際解決的技術(shù)問題時，就有可能因人而異產(chǎn)生認(rèn)定差異，尤其是在申請文件中沒有明確記載區(qū)別技術(shù)特征所要解決的技術(shù)問題或?qū)?yīng)技術(shù)效果的情況下。
【案例分析】
案情介紹：
申請文件涉及一種干燥反應(yīng)堆堆芯干保護(hù)的方法，主要步驟包括：步驟（1）在干保護(hù)內(nèi)部設(shè)置內(nèi)部加熱器；步驟（3）組裝上部干保護(hù)和下部干保護(hù)；步驟（4）在干保護(hù)外部設(shè)置外部加熱器和保溫層；步驟（6）啟動內(nèi)部加熱器和外部加熱器進(jìn)行干保護(hù)的升溫和保溫，升溫至125-200度，升溫速度不超過25度/小時，升溫至125-200度后，保溫60-80小時；步驟（7）再次啟動內(nèi)部加熱器和外部加熱器進(jìn)行干保護(hù)的升溫和保溫，升溫至200-300度，升溫速度不超過25度/小時，升溫至200-300度后，保溫24小時以上。
對比文件同樣公開了對反應(yīng)堆堆芯干保護(hù)的干燥處理，具體公開的內(nèi)容包括：先對上部干保護(hù)和下部干保護(hù)分別進(jìn)行加熱烘干，再對上部干保護(hù)和下部干保護(hù)進(jìn)行組裝；分六個工況通過三次升溫和保溫操作后最快大概194個小時完成對干保護(hù)的干燥處理（升溫速度按對比文件給出的最快100℃/h計算，最終溫度按對比文件給出的最低200℃計算）。
申請文件與對比文件之間的區(qū)別技術(shù)特征為：1）針對上部干保護(hù)和下部干保護(hù)的烘干方式，申請文件為分體式烘干，對比文件為組合烘干；2）對比文件中公開的升溫溫度和保溫時間，與步驟（6）和步驟（7）中涉及的升溫溫度和保溫時間不同。
實質(zhì)審查階段，審查員直接將上述區(qū)別技術(shù)特征1）和區(qū)別技術(shù)特征2）整合在一起，給出實際解決的技術(shù)問題是，如何提高加熱效率。進(jìn)一步，給出區(qū)別技術(shù)特征1）是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易對其優(yōu)劣進(jìn)行比對取舍，不需要付出創(chuàng)造性勞動，區(qū)別技術(shù)特征2）中參數(shù)的設(shè)置對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說只需經(jīng)過合理的選擇和有限的試驗便可得到，不需要付出創(chuàng)造性勞動的認(rèn)定。
案情分析：
1、區(qū)別技術(shù)特征1）實際解決技術(shù)問題的認(rèn)定不合適
在申請文件明確記載“如果對上部干保護(hù)和下部干保護(hù)分別進(jìn)行升溫干燥，由于加熱不均勻、混凝土膨脹不均勻、剩余的含水量不均勻以及混凝土龜裂等原因可能造成上部干保護(hù)和下部干保護(hù)發(fā)生變形，導(dǎo)致上部干保護(hù)和下部干保護(hù)的組裝很困難或者無法進(jìn)行組裝，而在上部干保護(hù)和下部干保護(hù)組裝完成后，再啟動外部加熱器和內(nèi)部加熱器，對干保護(hù)進(jìn)行升溫干燥，能夠避免上部干保護(hù)和下部干保護(hù)不能組裝的風(fēng)險”內(nèi)容的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠明確采用該區(qū)別技術(shù)特征可以獲得提高干保護(hù)組裝過程中便捷性和成功率的有益技術(shù)效果。因此，該區(qū)別技術(shù)特征所要解決的技術(shù)問題應(yīng)該是，如何提高干保護(hù)的安裝效率和質(zhì)量。
在申請文件對區(qū)別技術(shù)特征對應(yīng)技術(shù)效果有明確記載的情況下，要依據(jù)該技術(shù)效果確定該區(qū)別技術(shù)特征所要解決的實際技術(shù)問題。
2、區(qū)別技術(shù)特征2）的認(rèn)定不合適，并由此確定的實際解決技術(shù)問題存在偏差
申請文件的方案通過步驟（6）中的升溫和保溫以及步驟（7）中的升溫和保溫操作后在大概92～130個小時內(nèi)完成對干保護(hù)的干燥處理，即通過兩次快速的升溫和保溫操作完成對干保護(hù)的干燥處理；而在對比文件中明確記載，該方案是分為六個工況通過三次升溫和保溫操作后最快大概194個小時完成對干保護(hù)的干燥處理（升溫速度按對比文件給出的最快100℃/h計算，最終溫度按對比文件給出的最低200℃計算），兩者之間的區(qū)別在于，各自進(jìn)行干保護(hù)干燥處理中升溫和保溫的次數(shù)以及總時間不同，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，處理中升溫和保溫的次數(shù)以及總時間的不同對應(yīng)的其中一個差異就是效率問題。因此，該區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題是，如何提高干保護(hù)的干燥處理效率。
a、根據(jù)申請文件和對比文件分別對各自相關(guān)區(qū)別技術(shù)特征的記載，要精準(zhǔn)且準(zhǔn)確的確定區(qū)別技術(shù)特征而非籠統(tǒng)概況；b、當(dāng)申請文件未記載區(qū)別技術(shù)特征對應(yīng)的技術(shù)效果時，就要以本領(lǐng)域技術(shù)人員為出發(fā)點結(jié)合申請文件對該區(qū)別技術(shù)特征的記載，確定對應(yīng)的技術(shù)效果并由此給出該區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題。
【結(jié)語】
采用“三步法”評判發(fā)明專利創(chuàng)造性時，第二步中“實際解決的技術(shù)問題”的認(rèn)定要有理有據(jù)且精準(zhǔn)。美術(shù)作品登記， 當(dāng)申請文件對區(qū)別技術(shù)特征的技術(shù)效果有明確記載時，就要依據(jù)該技術(shù)效果確定該區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題；當(dāng)申請文件未明確記載該區(qū)別技術(shù)特征的技術(shù)效果時，就要站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度結(jié)合申請文件對該區(qū)別技術(shù)特征的記載，確定對應(yīng)的技術(shù)效果并由此給出該區(qū)別技術(shù)特征實際解決的技術(shù)問題。